1. Introdução
Nas últimas décadas, o sistema de remuneração adotado pelas empresas brasileiras modificou-se drasticamente, devido à transferência de investimentos de empresas estrangeiras para o Brasil, principalmente da área de tecnologia. Tal fato alterou o nosso cenário empresarial e influenciou diretamente a nossa política de recursos humanos.
A nova política de remuneração abandonou como modelo único o sistema de salário fixo e introduziu o sistema de remuneração variável. A mais importante estratégia de remuneração variável passou a ser a promessa da distribuição agressiva de planos de opções de compra de ações por preço prefixado (“employee stock options”).
No início, estes programas foram implementados no Brasil com o intuito de manter os benefícios que os expatriados possuíam quando eram empregados da matriz da empresa no exterior. Posteriormente, passou a ser comum a oferta destes benefícios não somente aos empregados estrangeiros, como também aos novos gerentes contratados no Brasil. Mais tarde, passou a ser estendido também aos demais empregados brasileiros da empresa.
Segundo o dicionário Barron’s Dictionary of Legal Terms, o termo “stock option” significa: “a outorga a um indivíduo do direito de comprar, em uma data futura, ações de uma sociedade por um preço especificado ao tempo em que a opção lhe é conferida, e não ao tempo em que as ações são adquiridas”.
O plano de opção de compra de ações permite que o empregado tenha uma participação na valorização futura da empresa. O intervalo de tempo entre a atribuição das opções e a compra de ações transforma o plano em típico sistema de remuneração diferida, na medida em que quem recebe as opções de ações não pode dispor imediatamente do valor potencial dessa remuneração.
Esta prática permite alcançar 2 (dois) grandes objetivos primordiais para o sucesso de qualquer empresa: retenção dos empregados considerados “talentos” da empresa e o atingimento de resultados por meio de uma parceria entre os acionistas e empregados da empresa. É à busca da verdadeira relação do tipo “ganha-ganha” no ambiente de trabalho.
Vale a pena ressaltar que o termo “remuneração” utilizado pela área de recursos humanos compreende todos os ganhos oferecidos aos empregados, contudo, na área jurídica trabalhista o seu sentido é muito diferente, podendo implicar em contingência trabalhista normalmente inesperada para a empresa.
2. O plano de opção de compra de ações
Em primeiro lugar, é importante compreender o sistema de opção de compra de ações para se discutir a natureza jurídica deste instituto.
O sistema de “stock options” consiste no direito de comprar lotes de ações por um preço fixo dentro de um prazo determinado. A empresa confere ao seu titular o direito de, num determinado prazo, subscrever ações da empresa para o qual trabalha ou na grande maioria da sua controladora no exterior, a um preço determinado ou determinável, segundo critérios estabelecidos por ocasião da outorga, através de um plano previamente aprovado pela assembléia geral da empresa.
A opção pode ser comprada ou vendida (“call option ou put option”), ou pode ser outorgada por um indivíduo pela empresa (“employee stock option”) ou pode decorrer de um contrato de natureza mercantil (“call option or put option”).
Há ainda diversos tipos de plano de opção de compra de ações originários do sistema americano, tais como: plano de ações fantasmas (“phantom stocks”), o plano de ações por desempenho (“performance stock”) e o fundo de ações (“equity pool”).
O plano de ações fantasma é adotado por sociedades anônimas de capital fechado que não oferecem ações em bolsa ou por aquelas que não tem interesse em oferecer ações em bolsa. Neste sistema, é criada uma unidade de valor, corrigida por diferentes indicadores de crescimento da empresa.
No plano de ações por desempenho (“performance stock”), a empresa oferece um lote de ações ligado a uma meta num certo período. Neste sistema, quando os objetivos corporativos são alcançados dentro do prazo fixado, os empregados recebem em dinheiro o equivalente ao número de ações.
O fundo de ações (“equity pool”) é um fundo de cotas, sendo que os empregados são alocados com um número determinado de cotas que valorizam conforme o desempenho da empresa.
Em geral, o plano de “stock options” contém os seguintes elementos: (1) preço de exercício – preço pelo qual o empregado tem o direito de exercer sua opção (“exercise price”); (2) prazo de carência- regras ou condições para o exercício das opções (“vesting”) e; (3) termo de opção – prazo máximo para o exercício da opção de compra da ação (“expiration date”): O preço de exercício é o preço de mercado da ação na data da concessão da opção, sendo comum estabelecer-se um desconto ou um prêmio sobre o valor do mercado.
Neste aspecto, vale destacar que o referido valor do desconto ou prêmio não pode ser tão significativo que elimine o risco da operação futura, pois implicaria em gratuidade na concessão do plano, critério típico do salário-utilidade.
Quanto ao prazo de carência é definido como um número mínimo de tempo de serviço na empresa, que costuma variar de 3 (três) a 5 (cinco) anos. A prática de mercado é de um prazo máximo de termo de opção que varia de 5 (cinco) a 10 (dez) anos da data da concessão da opção de compra.
No ato da assinatura do plano de “stock option”, o empregado não possui automaticamente o direito de comprar ações da sua empregadora ou da controladora da sua empregadora.
Na verdade, o empregado possui somente uma mera expectativa de direito, que só poderá se materializar em direito subjetivo após o final do prazo de carência fixado pelo plano.
O plano de “stock option” nada mais representa que a concessão futura do direito de opção de compra de ações a determinados sujeitos de direito (empregados da companhia ou de suas subsidiárias), que adquirem o direito de exercer a compra de ações, mediante o pagamento de um preço prefixado.
É importante ressaltar que é somente uma expectativa de direito, já que as variações do mercado podem afetar o valor das ações no momento da negociação. O empregado irá verificar a existência de lucro ou não na revenda das ações, se o valor futuro da ação tiver um valor maior que o valor de emissão.
Conseqüentemente, o empregado não tem nenhuma garantia de lucro imediato, já que pode auferir ou não algum beneficio com a negociação futura das ações, ressalva a hipótese de a empresa conceder um desconto tão significativo que elimine o risco da atividade.
Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho, antes do final do referido período de carência, o empregado não tem o direito de exercer a opção de compra das ações que ainda se encontram no prazo de carência. O empregado somente poderá exercer o direito de compra das ações que estiverem dentro do prazo de carência (“vesting”).
Neste ponto, discute-se se a dispensa sem justa causa do empregado obstaria a aquisição do empregado do direito às ações futuras e se o mesmo deveria receber alguma forma de indenização.
Embora a maior parte dos planos de opção de compra de ações implementados no Brasil referem-se às ações emitidas no exterior pela empresa matriz, vale ressaltar que a nossa legislação societária prevê a hipótese de participação acionária de empregados desde o advento da Lei nº 6.404/76 (“Lei das Sociedades Anônimas”).
Segundo o artigo 168, parágrafo 3º da Lei 6.404/76 que regula a opção de compra de ações:
……………………………………………………………………………………
Parágrafo 3º: O estatuto pode prever que a companhia, dentro do limite do capital autorizado, e de acordo com o plano aprovado pela assembléia geral, outorgue opção de compra de ações a seus administradores ou empregados, ou a pessoas naturais que prestem serviços à companhia ou à sociedade sob seu controle. (grifos nossos).
3. A jurisprudência trabalhista
A jurisprudência trabalhista sobre a natureza jurídica do plano de “stock options” é praticamente escassa e a doutrina tem se manifestado de forma esporádica.
Após pesquisa em 01 de agosto de 2005, no site do Tribunal Superior do Trabalho, verifica-se que há somente 2 (duas) ações trabalhistas pendentes no Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região: contra a empresa Microsoft Informática Ltda e Vicente Expedito do Prado contra a Computer Associates do Brasil Ltda.
Na ação trabalhista movida contra a Microsoft, a reclamante alega que participou de Plano de Opções de Compra de Ações oferecido pela empresa e que a natureza jurídica do referido plano era nitidamente salarial.
A decisão de 1ª instância foi favorável à reclamante no sentido de declarar a natureza remuneratória do plano e condenar a empresa ao pagamento dos reflexos trabalhistas.
O juiz entendeu que pelo fato de a própria reclamada chamar o plano de parte de sua “filosofia de pagamento” e identificar as ações como um “componente chave da maneira como pagamos” na ré, houve confissão da empresa de que o plano de concessão de opções de compras de ações constitui-se mecanismo de remuneração ou seja, de forma indireta de pagamento salarial, conforme bem ilustrado pela ementa abaixo:
72. Salário (em geral) Configuração – A promessa de venda, pelo empregador, de ações da companhia a preço prefixado, para que o empregado opte por sua compra a qualquer tempo, auferindo lucro sem enfrentar qualquer risco implica em retribuição de natureza salarial, impondo-se a integração do resultado obtido pelo empregado na operação em todos os títulos contratuais pertinentes (34ª Vara do Trabalho/SP, Processo n. 2.339/99, Juiz Marcos Neves Fava, 18.12.00).
Segundo o parecer de Mesquita Barros colacionado aos autos pela empresa: “trata-se de um ato jurídico comerciai comum, de natureza mercantil e em que ambas as partes enfrentam o risco natural do mercado de ações”.
Em sua fundamentação, o magistrado discorda do referido parecer, afirmando que na prática, não haveria qualquer risco a ser suportado pelo empregado na participação do referido plano, uma vez que o mesmo não utilizava numerário para compra de ações.
Segundo esse modelo de plano de opção de compra de ações (operação casada ou “cash less exercise”), o empregado não adquire, de fato, ação alguma, consistindo o exercício da opção numa simples operação de compra e venda simultânea desenvolvida pelo empregador, creditando-se para o empregado a diferença entre o valor da compra da ação, conforme o preço que lhe fora prefixado e o valor da venda da ação, conforme o preço praticado pelo mercado no momento da negociação.
Na fundamentação da sentença, o magistrado conclui que há de se atribuir ao lucro na revenda imediata das ações a natureza jurídica de remuneração, já que: (1) nenhum risco sofre o empregado na elaboração do lucro; (2) o beneficio decorre do contrato de emprego e; (3) o benefício tem caráter de retribuição pelos serviços prestados.
Não obstante o entendimento da Justiça do Trabalho de 1º grau, o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região reformou a aludida sentença e entendeu que o plano de venda de ações para empregados não tem natureza salarial. O juiz relator foi o Professor Sérgio Pinto Martins que conclui na ementa abaixo:
Sérgio Pinto Martins declarou em seu voto que o direito de opção não tem natureza remuneratória, pois não se enquadra no parágrafo 1.º do artigo 457 da CLT.
Em sua opinião, não se trata de gratificação porque não é um pagamento ajustado entre empregado e empregador, mas o primeiro paga para obter o direito de comprar as ações. Além disso, envolve fatores aleatórios à companhia, que é a valorização das ações no mercado.
O magistrado distingue a natureza jurídica do prêmio do plano de “stock options”, afirmando que “o prêmio é pago em virtude de um esforço do empregado. É um salário-condição. No caso, não há qualquer esforço do empregado”.
Sérgio Pinto Martins afirma que o plano de “stock options” não deve ser entendido como espécie de salário-utilidade: “não representa para o empregado um plus obtido com sua prestação de serviços, mas decorre do desempenho das ações da companhia”.
Acrescenta o relator do processo, que o plano de “stock options” não deve ser entendido como espécie de participação nos lucros: “a questão não decorre da existência de lucros, mas da valorização das ações do empregador”.
Com relação ao argumento da autora de que o benefício é oferecido como pagamento pela prestação de serviço na empresa, o relator explica que:
Na ação trabalhista ajuizada pelo Vicente Expedito do Prado contra a Computer Associates do Brasil Ltda, o Tribunal Regional do Trabalho seguiu o mesmo entendimento adotado primeiramente no julgamento da ação da Microsoft, conforme ilustrado na ementa a seguir:
Em suma, o entendimento majoritário apresentado pela jurisprudência foi no sentido de que: (1) as verbas eventualmente recebidas por empregados, através de “stock option plans”, não se enquadram em nenhuma das parcelas de natureza remuneratória estabelecidas nos artigos 457 e 458 da CLT; (2) o contrato de oferta de compra de ações, portanto, é um contrato baseado na legislação societária, que não se confunde com o contrato de trabalho, uma vez que representa uma relação meramente mercantil, embora ensejada no curso da relação de emprego e; (3) o benefício não é concedido de forma gratuita e sem riscos, pois o empregado correrá os riscos de flutuação das ações e deverá desembolsar o valor da opção da ação para exercer o seu direito de compra, não possuindo o requisito da gratuidade, típico do salário-utilidade.
3. A natureza jurídica do plano de “stock options”
A legislação trabalhista brasileira não regulamentou a figura do plano de “stock options” nas relações do trabalho até o presente momento. Portanto, em princípio, não existe proibição quanto à adoção destes tipos de planos acionários, tendo em vista a autonomia das partes na regulação do conteúdo do contrato de trabalho prevista no artigo 444 da CLT.
A questão da natureza jurídica do plano de “stock options” é extremamente relevante, uma vez que caso a opção de compra de ações seja considerada como um benefício concedido aos empregados, dotado de natureza jurídica salarial, far-se-ia necessária a sua inclusão na base de cálculo de todos os direitos trabalhistas e encargos sociais.
Por outro lado, na hipótese de se constatar que o “stock option plan” é um contrato de natureza meramente mercantil, totalmente desvinculado do contrato de trabalho, os ganhos eventualmente auferidos por empregados, quando da venda das ações adquiridas através do plano, não teriam nenhuma implicação trabalhista.
Paulo Cézar Aragão entende que a relação jurídica que se forma entre a companhia e o acionista-empregado e as prestações, direitos e vantagens potenciais a ela inerentes, assim, são absolutamente distintas da relação jurídica de emprego e sustenta que: “o resultado positivo auferido pelo empregado na sua condição de acionista, ao vender suas ações ou ao receber dividendos, não pode integrar a base de cálculo de qualquer vantagem trabalhista ou previdenciária”.
Domingos Sávio Zainaghi assevera que o plano de “stock option” não tem natureza salarial, pois não se enquadra nas hipóteses do artigo 457 da CLT, além do que há pagamento por parte do empregado.
Rodrigo Moreira de Souza Carvalho também afirma que a natureza do stock option não é de remuneração, trata-se de mero contrato mercantil.
Cássio Mesquita Barros adota o mesmo entendimento que Rodrigo Moreira de Souza Carvalho e afirma que: “por se tratar de risco do negócio, em que as ações ora estão valorizadas ora perdem seu valor, o empregado pode ter prejuízo com a operação. É uma situação aleatória, que nada tem a ver com o empregador em si, mas com o mercado de ações”.
Na opinião do autor, o magistrado não deve presumir que se trata de um pagamento dissimulado ou disfarçado com o objetivo de não integração ao salário: “o sistema não foi inventado por brasileiros, mas é observado, principalmente, nas grandes corporações americanas”.
Conforme relatado acima, a primeira decisão prolatada no caso da Microsoft foi no sentido de considerar os ganhos obtidos no plano de compra de ações como de natureza salarial. Contudo, a referida decisão foi reformada no sentido contrário, ou seja, entendendo-se que se trata de mero contrato de natureza mercantil, sem caráter de contraprestação pelo trabalho prestado pelo empregado.
Posteriormente, o Tribunal manifestou-se novamente no mesmo sentido no caso da empresa Computer Associates, levando-se a concluir que até o presente momento a posição da jurisprudência trabalhista é no sentido de excluir a natureza remuneratória do plano de compra de ações.
De forma sucinta, podemos apresentar os principais requisitos apresentados pela doutrina e pela jurisprudência:
2. Risco mercantil: trata-se de uma operação financeira que envolve riscos para o empregado, pois se na ocasião do exercício do direito à compra de ações, o valor das ações estiver menor do que o valor da opção, não haverá qualquer ganho para o empregado.
3. Onerosidade: trata-se de um contrato oneroso, pois o empregado para exercer o seu direito de compra deverá desembolsar o valor da opção.
4. Eventualidade: os ganhos que o empregado pode obter são eventuais, já que dependerá da flutuação do valor das ações no mercado.
4. Considerações Finais
Diante de todo o exposto acima, podemos concluir que a posição majoritária atualmente é que a natureza jurídica do plano de “stock option” é de contrato mercantil, totalmente desvinculado do contrato de trabalho, sendo que os eventuais ganhos auferidos por empregados, quando da venda das ações adquiridas através do plano, não teriam nenhuma implicação trabalhista.
Ressalvamos, porém, que não podemos sustentar que todo e qualquer plano de opção de compra de ações oferecido não terá natureza salarial, pois há diversos tipos de planos ofertados aos empregados no mercado e alguns com duvidosa natureza jurídica como os planos de “performance stock options” e “phantom stock options”.
O magistrado sempre poderá invocar a aplicação do artigo 9.º da CLT, no sentido de que se o empregador tiver por objetivo desvirtuar, impedir ou fraudar preceitos trabalhistas, principalmente o pagamento de natureza salarial, poderá o juiz desconsiderar a natureza mercantil da operação.
Desta forma, a fim de que não sejam considerados como de natureza salarial diante do ordenamento legal trabalhista brasileiro, sugerimos os seguintes cuidados na sua elaboração:
a) o plano de “Stock Option Plan” deve ser elaborado de acordo com a legislação societária aplicável à empresa emissora das ações;
b) a implementação do plano deve ser realizada em documentos apartados e desvinculados do contrato de trabalho a fim de não pairar dúvidas sobre sua natureza mercantil e aleatória;
c) o contrato de “Stock Option Plan” deve ser oneroso, ou seja, o empregado deve desembolsar o valor da opção, não devendo haver subsídios por parte da empresa;
d) a diferença entre o valor de opção e o valor efetivo da ação no mercado deve ser relevante a fim de comprovar a existência efetiva de risco com a flutuação do valor das ações no mercado de capitais;
e) a compra de ações pelo empregado deve ser sempre que possível intermediada pelo profissional competente, qual seja, o corretor de valores mobiliários, respeitando-se as normas que regulam a compra e venda de valores mobiliários.
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BIBLIOGRAFIA
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