Nas últimas décadas, as formas de recrutamento dos dirigentes das sociedades comerciais passaram por diversas fases: o dirigente-fundador, o dirigente-sucessor e o dirigente profissional.
Os dois primeiros tipos de dirigentes são típicos administradores patrimoniais de empresas constituídas sob a forma de sociedade de pessoas. Já o administrador profissional surgiu com a Sociedade Anônima, que trouxe um novo modelo de sociedade (sociedade de capitais) e de administração (propriedade desvinculada da administração).
A princípio, esse novo tipo de dirigente não-proprietário passou a ser recrutado externamente à companhia. A doutrina trabalhista e comercialista dividiram-se em duas vertentes: a clássica (teoria do mandato ou teoria organicista) que defende a inexistência de vínculo de emprego e a teoria moderna que sustenta que não há qualquer impedimento de celebração de contrato de trabalho entre o Diretor Estatutário e a Sociedade Anônima.
Com o crescimento das companhias e o aumento da sua complexidade administrativa, passou a ser recorrente o recrutamento de empregados internamente à sociedade para exercer a função de administrador profissional. Quanto à natureza jurídica do vínculo do Diretor Estatutário com a Sociedade Anônima, a evolução da doutrina trabalhista foi curiosa.
Segundo classificação proposta por Maurício Godinho Delgado, a primeira corrente doutrinária sustentava que as duas posições de Diretor e empregado eram incompatíveis, considerando a extinção do contrato de trabalho (Mozart Victor Russomano e José Martins Catharino).
Em seguida, a doutrina passou a entender que enquanto o empregado estivesse exercendo o cargo de Diretor Estatutário, havia suspensão do contrato de trabalho (Délio Maranhão e Arnaldo Sussekind).
Logo após, como era difícil explicar a suspensão para assegurar certos direitos a esse empregado, admitiu-se que não se tratava de suspensão, mas, sim, de interrupção (Evaristo de Moraes).
Por último, a doutrina trabalhista defendeu que a elevação do empregado ao cargo de Diretor Estatutário não altera o seu status de empregado, sendo possível a manutenção do contrato de trabalho. (José Antero de Carvalho e Octavio Bueno Magano).
A teoria da suspensão do contrato de trabalho foi vencedora em 1988, sendo editado o Enunciado 269 do Tribunal Superior do Trabalho que possui uma única ressalva para a manutenção do vínculo de emprego: a existência de subordinação jurídica inerente à relação de emprego.
Na atualidade, discute-se a necessidade da reconstrução dogmática do Direito do Trabalho, principalmente no tocante à evidente do seu critério definidor: a subordinação jurídica.
Neste novo contexto, é imperiosa a revisão da Súmula 269 do Tribunal Superior do Trabalho e a busca de novas alternativas de tutela para o Diretor por meio de um diálogo entre o Direto Comercial e o Direito Trabalhista.
Luiz Carlos Amorim Robortella(3) é um dos autores atuais que defende a revisão da Súmula 269 do TST: “As efetivas diferenças entre trabalhadores devem ser levadas em conta pelo sistema jurídico e pelo magistrado. Só assim se recuperará a essência dogmática do direito do trabalho, que é a tutela dos desprotegidos em face do poder da empresa capitalista”.
As relações de trabalho mudaram e novos paradigmas sugiram no mercado de trabalho mundial, sendo impossível conceber novas relações de trabalho, inclusive o regime jurídico do Direito Estatutário somente sob a ótica dos conceitos genéricos e abstratos de empregador e empregado, previstos nos artigos 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho.
As sociedades modernas mudaram e novos paradigmas surgiram também com a Sociedade Anônima, sendo possível já identificar fortes impactos à teoria da natureza contratualista das sociedades.
Fábio Konder Comparato, apoiado nos ensinamentos de Berle e Means, defende que o problema fundamental da economia moderna não é mais a titularidade da propriedade, mas o controle sobre ela(4) :.
Segundo o autor, a Sociedade Anônima foi concebida como uma sociedade contratual, ou seja, originada da vontade dos acionistas, devendo seus interesses ser os únicos a serem perseguidos pela companhia. No sentido oposto, o desenvolvimento da sociedade anônima resultou no fortalecimento do grupo de controle da administração da companhia, rompendo com o paradigma contratual.
É importante destacar que o administrador, porém, pode não ser o titular do poder de controle originário sobre a empresa, mas, sim, alguém eleito para exercer, derivadamente, o poder de controle.
Nesse sentido, Comparato alerta que a grande novidade trazida pela sociedade acionária foi a possibilidade de concentrar o poder econômico, desvinculando-o da propriedade e da responsabilidade pessoal. É um autêntico direito constitucional da atividade econômica, no setor privado(5).
Orlando Gomes(6), ao refletir sobre o Futuro do Direito do Trabalho em artigo publicado em 1979, já afirmava que o surgimento das sociedades de capitais, provocaria profundos impactos na composição do patronato e do proletariado:
O efeito dessas transformações sobre a estrutura das duas classes, o patronato e o proletariado, faz-se sentir sob a forma de um obscurecimento de sua linha demarcatória, do qual resulta certa confusão se o critério de caracterização das classes continua a ser aquele que foi definido por Marx, vale dizer, a posição do indivíduo no processo de produção. (grifos nossos).
De forma brilhante e inovadora para a época, Orlando Gomes critica a aplicação de forma ampla dos direitos trabalhistas a tais administradores, pois entende que todos os direitos da legislação trabalhista foram inseridos em virtude de uma condição econômica e social que esses dirigentes não possuem.
Neste aspecto, Orlando Gomes(7) enfatiza que: “as vantagens trabalhistas conquistadas ao longo dos anos são indiferentes a tais administradores, por isso que a maioria delas não lhes interessa dado o alto padrão de vida que desfrutam. Outras são incompatíveis com a própria natureza dos cargos que ocupam e a função de confiança que exercem”.
Orlando Gomes esclarece que a questão não é só a ausência da propriedade, é a necessidade de conhecimento técnico para administrar a empresa: “ainda quando exerçam, de direito, a gestão da sociedade, em razão do número de ações que possuem, a alavanca de comando está nas mãos de técnicos, cuja autoridade provém da necessidade de ação”.
De forma precursora para a época, o autor inova ao propor novos termos como o “patronato difuso” e prever que não haverá mais luta de classes, mas sim “luta de categorias”:
A luta de classes, isto é, o antagonismo entre donos de meios de produção e locadores de força-trabalho, entre os detentores da riqueza e os trabalhadores, converte-se em luta de categorias. Os vínculos de trabalho que vigoram numa empresa não traduzem mais aquela oposição entre o trabalhador e o patrão-proprietário, mas cobram novo sentido. O operário se encontra frente a um patronato difuso, cuja ação se fez sentir por intermédio de empregados categorizados que comandam a vida da empresa e constituem a burocracia dirigente, que não expropria, mas não pode ser expropriada. (grifos nossos).
É digna de admiração acadêmica referida obra científica de Orlando Gomes, uma vez que inovadora e pioneira para sua época ao prever que os administradores é que deterão o poder no futuro das relações de trabalho, e com tal soma de poder, surgiria a oligarquia dos gerentes, formada pelos melhores profissionais técnicos do mercado: “contra eles, e não contra os proprietários, declarar-se-ão a oposição dos trabalhadores, porque são eles que se oporiam e resistiriam às suas reivindicações.
Atualmente, há 2 (duas) correntes na doutrina trabalhista que buscam explicar a natureza jurídica do vínculo do Diretor Estatutário com a Sociedade Anônima, negando a existência de vínculo de emprego: a primeira explica que a relação existente é meramente societária amparada pela legislação das sociedades anônimas e a segunda sustenta que o diretor seria um trabalhador parassubordinado devendo ser amparado por um estatuto mínimo de direitos, principalmente quanto aos direitos oriundos na destituição do seu mandato.
Robortella defende a existência de uma relação exclusivamente societária amparada pela legislação das sociedades anônimas: “Diretores da sociedade, sujeitos apenas ao Conselho de Administração, com os mais amplos poderes de gestão, não podem ser confundidos com o trabalhador subordinado. É necessário oferecer segurança jurídica e imprimir coerência ao sistema, mediante harmonização das normas tutelares trabalhistas com o novo direito de empresa do Código Civil de 2002(8)”.
Otávio Pinto e Silva(9) aponta expressamente que na doutrina italiana já existe a tendência de se entender que o Diretor Estatutário poderia ser tratado como um trabalhador parassubordinado: ”Também é possível a parassubordinação na relação jurídica que une a sociedade e o administrador por ela contratado, desde que a situação de fato se enquadre nos requisitos legais, não resvalando para um vínculo de emprego”.
Orlando Gomes traz importante contribuição sobre o tema ao defender que a criação de uma nova figura de natureza híbrida denominada pelo autor de “Patrão-Empregado”:
A substituição do patrão-proprietário pelo patrão-empregado ou patrão-anônimo, conhecida na atualidade como o fenômeno da despersonalização do empregador, processou-se através da institucionalização das empresas mais importantes em sociedades por ações(10).
O surgimento da Sociedade Anônima e do Diretor Estatutário são reflexos da evolução de ambos os ramos do Direito e da necessidade de uma nova visão interdisciplinar: o Direito do Trabalho Empresarial.
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(1) Este tema foi objeto da defesa de tese de mestrado da autora pela PUC/SP em julho de 2005.
(2) Professora de Direito do Trabalho para Concursos da OAB/SP e Magistratura do Trabalho. Mestre em Direito do Trabalho pela PUC/SP. Especialista em Direito do Trabalho pela PUC/SP. Especialista em Administração de Recursos Humanos pela FGV. Especialista em Previdência Complementar pela Gvlaw. Especialização em Direito Americano – “Legal Assistantship” pela UCI/ California. Consultora trabalhista do Escritório MHMK – Sociedade de Advogados e Associados. Site: www.calvo.pro.br. Email adriana@calvo.pro.br
(3) ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. Direito de empresa e direito do trabalho. São Paulo: Revista da AASP: Seis Décadas de CLT e o novo Código Civil. Ano XXIII, Julho de 2003, nº 70, pág. 54.
(4) COMPARATO, Fábio Konder. O poder de controle nas Sociedades Anônimas. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1976, págs. 4.
(5) Ibid, pág. 4.
(6) GOMES, Orlando. Direito do Trabalho: Estudos. Capítulo II: O Futuro do Direito do Trabalho, São Paulo: Ltr, 1979.
(7) Idem, pág. 43.
(8) Ibid, pág. 70.
(9) SILVA, Otávio Pinto e. Subordinação, autonomia e parassubordinação nas relações de trabalho. São Paulo: Ltr, 2004, págs. 111-116.
(10) Ibid, pág. 41.
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