Profª. Adriana Calvo - Direito do Trabalho
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É melhor tornar novo diretor sócio ou mantê-lo como funcionário?
20/09/2008
Arquivo Notícias
Uma dúvida constante circula entra as empresas na hora de decidir qual o melhor regime jurídico a seguir com a promoção, por exemplo, de um gerente a diretor. Existem duas opções: mantê-lo empregado, recebendo todos os direitos trabalhistas como férias, bônus, 13º, etc. Ou passá-lo ao regime societário. Neste caso, em tese, o novo diretor deixaria de ser tratado como empregado e receberia a partir de então o pro labore.

Segue então outra dúvida: o contrato de trabalho deste profissional deve ser rescindido ou suspenso por determinado período? E quais seriam então as vantagens e desvantagens tanto para organização quanto para o próprio profissional?

O tema é de extrema relevância, uma vez que o Diretor poderá ser tratado como empregado ou não-empregado, com repercussões jurídicas distintas. E será abordado no dia 25 de março, das 14h às 18h, no Address Executive Flat (Rua Amauri, 513), em São Paulo, durante o seminário "Responsabilidade dos Administradores de Empresas". Promovido pelo escritório Stuber - Advogados Associados, o evento discutirá ainda outros aspectos trabalhistas, além dos societários, cíveis e tributários.

Um Diretor Estatutário contratado como Diretor Empregado possui todos os elementos tipificadores da relação de emprego e faz jus a todos os direitos trabalhistas previstos na legislação trabalhista.

Portanto, a empresa arcará com todos os encargos sociais como qualquer outro empregado, já que não há diferenciação na legislação trabalhista no tratamento dos empregados de alto cargo de gestão e dos demais empregados.

Por outro lado, o Diretor "Empregador" não gozará de direitos trabalhistas e não incidirá encargos trabalhistas sobre o valor recebido a título de "pro labore", devido à ausência de vínculo de emprego. O único custo para empresa é de 20% de INSS sobre o valor de "pro labore" pago ao Diretor (o FGTS é opcional).

O bom senso evidencia que a mesma pessoa física não pode exercer o poder de comando, característico da figura do empregador, e permanecer juridicamente subordinado a esse poder, ou seja, "ninguém pode ser Empregador e Empregado ao mesmo tempo."

Para a advogada Adriana Calvo, coordenadora da área Trabalhista da Stuber- Advogados Associados, o primeiro passo é analisar a questão da subordinação trabalhista, conforme disposto no Enunciado 269 do TST (editado desde 1988).

O Diretor Estatutário tem efetivo e amplos poderes dentro de sua área de atuação? Ou o Diretor está subordinado a outro administrador, como um Presidente ou Vice-Presidente? Tem efetivo poderes estatutários ou todos os seus atos estão limitados a um certo valor e a assinatura conjunta de outro administrador? Em seguida, após a análise da existência ou não de subordinação, a empresa deverá formalizar adequadamente a nova relação (anotando na CTPS do diretor a suspensão, entre outros) e celebrar novo contrato (o título utilizado tem sido "Termo de exercício do Cargo de Diretor Estatutário").

A maior parte das empresas não tem atentado para estes cuidados e as decisões trabalhistas têm confirmado sua importância como forma de prevenção. No mês de abril de 2003, o Tribunal Superior do Trabalho julgou duas delas de forma diferente. O ponto primordial foi a análise de subordinação no Direito do Trabalho, que não regula o trabalho em sentido amplo, mas o trabalho subordinado (relação de emprego # da relação de trabalho).

Uma empresa de sociedade anônima, com sede no Rio de Janeiro, não conseguiu se isentar do pagamento de verbas trabalhistas a uma ex-diretor que teve reconhecida a condição de empregado por 42 anos, uma vez que o diretor provou que não houve qualquer alteração em suas funções antes e após a eleição como Diretor Estatutário, ou seja, que continua a ser subordinado, sem efetivos poderes estatutários. Em outra, o TST não reconheceu o vínculo de emprego entre o Banco Nacional e um ex-diretor, pois entendeu que não havia subordinação.

A ausência de um regime jurídico adequado e documentado pode ocasionar problemas para as empresas. Veja por exemplo o caso fictício de Alberto da Silva. Ele foi admitido como Gerente Comercial pela empresa Samurai S. A. em 1988 Recebia na época um salário de R$ 8.000,00. Seis anos depois, Silva foi promovido a Diretor de Vendas e seu novo salário passou a R$ 13.000,00. Na nova função, era responsável pela área comercial da divisão de vídeo games e comandava uma equipe de 8 empregados.

Entre suas atribuições estavam o planejamento de vendas, promoção de novos produtos, reuniões com clientes, etc. Profissional de talento, foi convidado em 1998 a exercer o cargo de Diretor Comercial e também foi nomeado Diretor Estatutário da empresa pelo Conselho de Administração. Suas responsabilidades aumentaram: passou a ser o único responsável pelo Departamento Comercial da empresa com uma equipe de 3 diretores de vendas e 25 empregados.

Com a promoção, o regime jurídico de Silva foi alterado. O contrato de trabalho foi suspenso e ele passou a receber um valor mensal de R$ 20.000,00 a título de pro labore. Assim, foi informado de que a partir daquela data não teria mais nenhum direito previsto na legislação trabalhista como férias, 13º, salário, bônus, aviso prévio, etc.

A empresa Samurai não celebrou nenhum contrato escrito com o profissional relativo a sua nova função de Diretor Estatutário e também não rescindiu o antigo contrato de trabalho. Mesmo assim, Silva passou a ter poderes para contratar e demitir empregados da Área Comercial. Participava também das reuniões semanais da Diretoria da empresa, quando eram discutidos os programas aprovados pelo Conselho de Administração e diversos outros assuntos confidenciais e estratégicos da empresa.

A carreira de Alberto Silva estava aparentemente sólida. Até que no início de 2003, a economia brasileira sofreu um grande abalo com a mudança de Presidente do país. As vendas das empresas caíram 40%. Foi o pior faturamento dos últimos 40 anos da empresa no Brasil. Era hora de implantar uma nova estratégia de vendas mais agressiva e tentar recuperar o mercado. Assim, o Conselho de Administração decidiu destituir Alberto Silva e contratar outro Diretor Comercial. O novo profissional tinha ampla experiência em abrir novos mercados em épocas de crise e aceitou a proposta de receber R$ 15.000,00 por mês a título de pro labore.

Alberto Silva foi informado de que somente teria direito a receber os dias trabalhados e título de pro labore, uma vez que não era mais empregado da empresa. Ocorre que a empresa não havia celebrado nenhum contrato escrito de seu novo regime jurídico. Silva decidiu entrar na justiça e pleitear seus direitos trabalhistas.

O resultado do presente caso dependerá muito das provas produzidas em juízo e da avaliação do julgador.
Vulnerabilidade - O caso fictício ilustrado acima mostra o quanto as empresas são vulneráveis hoje em dia na hora de decidir qual regime jurídico a seguir. Qual seria, por exemplo, o procedimento a ser adotado na hipótese do Diretor já manter vínculo de emprego com a empresa, como foi o caso de nosso personagem Alberto Silva?

A advogada Adriana Calvo acredita que no caso de nosso personagem fictício Alberto Silva ambas as partes não tomaram os devidos cuidados, tanto empresa quanto o empregado. "Embora a empresa tenha optado por tratar o Sr. Silva como Diretor Não-Empregado, faltou formalizar a sua nova situação por meio de um novo contrato que regulasse a sua nova situação jurídica de administrador não-empregado ", explica.

De acordo com a advogada, a empresa fictícia Samurai deveria ter celebrado um "Termo de Exercício do Cargo de Diretor Estatutário" com o profissional Alberto Silva. E também ter procedido as anotações da suspensão do seu antigo contrato de trabalho.

Quanto à nova remuneração, a empresa agiu de forma correta. Um profissional que é promovido a Diretor não-empregado dev receber "aumento real" do valor de salário para o de "pro labore", uma vez que passará a exercer função de maior responsabilidade e além disso, no regime societário, o Diretor não terá direitos trabalhistas, tais como, férias, 13o, salário, verbas rescisórias, indenização dos 40% do FGTS, dissídio coletivo, etc.

Por último, Adriana alerta também quanto ao procedimento adotado na destituição ou renúncia do Diretor. A empresa deverá atentar para o fato de que o contrato de trabalho do Diretor não se extinguiu, pelo contrário, o contrato estava somente suspenso. Desta forma, deverá proceder a rescisão do referido contrato, com pagamento das verbas rescisórias legais (não se computando o período do mandato como tempo de serviço), caso não haja interesse de que o Diretor retorne à sua posição anterior de empregado.
Fonte: UOL Carreiras & Gestão
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