Publicado originalmente em brasildefato.com.br
Comissão de Direito do Trabalho da OAB/SP debateu os diferentes entendimentos sobre o tema em seminário na sexta (30)
A revolução digital, que trouxe consigo o conceito de economia compartilhada, impõe desafios às legislações trabalhistas em todos os continentes.
A dificuldade de caracterizar o trabalho dos motoristas de aplicativo é um exemplo emblemático. Afinal, eles são empreendedores, autônomos, trabalhadores por conta própria, ou empregados que podem ser equiparados a um operário de chão de fábrica?
Multinacionais como a estadunidense Uber desenvolveram um modelo de negócio extremamente lucrativo, mas começam a colecionar decisões judiciais desfavoráveis pelo mundo.
:: Leia também: Como a Uber manipula jurisprudência para evitar reconhecimento de vínculo de emprego ::
Para entender as categorias e os argumentos usados pelas cortes de diferentes países, a comissão de direito do trabalho da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB/SP) realizou um seminário virtual nesta sexta-feira (30).
O evento, intitulado “Decisões recentes sobre trabalho em plataforma no mundo: perspectivas futuras”, reuniu juristas brasileiros que estudaram disputas judiciais no Reino Unido, nos Estados Unidos, na Holanda, no Japão e na Alemanha.
Reino Unido reconhece “parassubordinação”
Desembargador aposentado do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (TRT-MG), José Eduardo Resende Chaves Júnior analisou a decisão de fevereiro, da Suprema Corte do Reino Unido, que condenou a Uber a pagar salário mínimo e férias aos motoristas.
O período trabalhado, segundo aquela decisão, começa a ser contabilizado quando o motorista liga o aplicativo e realiza a primeira corrida. Ou seja, ele também deve ser pago pelo tempo em que espera pelo passageiro seguinte.
A batalha começou há cerca de cinco anos, quando um motorista teve ganho de causa em ação contra a empresa em 1ª instância. A Uber recorreu, mas seus recursos em 2ª e 3ª instâncias foram negados, entre 2017 e 2018.
A Suprema Corte reafirmou a primeira decisão com base no conceito de parassubordinação. Ou seja, os juízes consideraram que o motorista da Uber é um trabalhador “intermediário”, entre as categorias de empregado e autônomo.
“Foi uma decisão muito clara, muito pragmática”, elogia o especialista.
Entre os argumentos que configuram a parassubordinação, está o fato de a Uber proibir relacionamento profissional entre motorista e passageiro fora do aplicativo. Além disso, é a empresa quem define preços, destinos e trajetos.
“A Suprema Corte ainda deixou em aberto a possibilidade de considerar o motorista um empregado”, acrescenta Chaves Júnior, deixando claro que o debate não está encerrado.
No mês passado, 70 mil motoristas da Uber no Reino Unido passaram a ter direito a pagamento de férias equivalente a 12,07% dos rendimentos e registro automático em um sistema de aposentadoria ligado à empresa.
Otimismo com Biden e balde de água fria na Califórnia
Professor visitante na Escola de Direito da Universidade de Harvard, João Renda Leal Fernandes falou sobre a promessa de transformação das relações de trabalho nos EUA sob governo Joe Biden.
O novo ministro do Trabalho, Marty Walsh, é ex-prefeito de Boston e ex-líder sindical, o que sinaliza uma mudança profunda de diretrizes em relação a Donald Trump.
Durante a campanha, Biden prometeu ser “o presidente mais pró-sindicatos da história dos EUA” Entre as propostas, estão licença remunerada por motivo de doença e licença parental, além de reajuste do salário mínimo para US$ 15 por hora. Há doze anos, o valor é de US$ 7,25 na esfera federal.
Fernandes pondera que o novo governo possui uma maioria apertada no Legislativo, e que setores conservadores, mesmo dentro do Partido Democrata, são contrários a algumas dessas medidas – que podem respingar sobre as regras de trabalho em plataformas digitais.
“Embora os EUA tenham um sistema jurídico trabalhista com bases estruturantes diferentes do brasileiro, temos em comum a dicotomia ou binaridade entre a figura do empregado, em que incidem leis trabalhistas, e do autônomo, que não acessa a maioria dos direitos”, avalia o especialista.
Mestre e doutora em Direito do Trabalho e professora da Fundação Getúlio Vargas (FGV), Adriana Calvo comentou as disputas no estado da Califórnia, sede da Uber e berço da revolução digital.
Em abril de 2018, a Corte Superior da Califórnia excluiu um teste de 11 pontos que era tradicionalmente usado para definir se um cidadão poderia ser considerado empregado, com vínculo de trabalho.
Com base em critérios menos complexos, passou-se a presumir que os trabalhadores de plataformas digitais são empregados, cabendo às empresas o ônus de provar que eles estão livres de seu controle e direção.
Essa mudança nos critérios foi consolidada em um projeto de lei estadual, que entrou em vigor em 1º de janeiro de 2020. Oito meses depois, empresas como Uber e Lyft ameaçaram encerrar sua operação no estado.
Pressionada, a Justiça californiana adiou os prazos para adequação das empresas. Como não houve aceitação, o reconhecimento do vínculo empregatício se tornou pauta de um plebiscito.
Com investimento milionário em propaganda, as plataformas digitais conseguiram, em novembro de 2020, 59% dos votos contra o reconhecimento dos motoristas como empregados.
Como parte das negociações, as empresas aceitaram pagar, por exemplo, um salário mínimo conforme o tempo trabalhado, seguro em caso de assédio, parte das despesas operacionais e subsídios para planos de saúde – no caso de motoristas que trabalharem mais de 15 horas por semana.
“Em resumo, o ‘povo da Califórnia’ decidiu que esses trabalhadores não são empregados. E, para alterar essa lei, só com sete oitavos [do Legislativo]”, lamenta Calvo.
“São garantias inferiores ao que foi definido no Reino Unido, mas os trabalhadores conseguiram direitos mínimos, que ainda não foram reconhecidos no Brasil”.
Holanda tem decisões contraditórias
Sede da Uber na Europa, a Holanda é um dos países com mais ações ajuizadas por motoristas.
Pesquisador do Grupo de Estudos de Direito Contemporâneo do Trabalho e da Seguridade Social (GETRAB) da Universidade de São Paulo (USP), André Gonçalves Zipperer explicou que as decisões tomadas nos tribunais holandeses costumam ser replicadas em países vizinhos.
Enquanto o Brasil possui 5,5 milhões de trabalhadores de plataformas digitais, quase um terço do número de desempregados, na Holanda são apenas 34 mil.
O sistema é binário – ou autônomo ou empregado –, mas não há definição legal sobre o conceito de empregado.
Segundo o artigo 7º do Código Civil da Holanda, o contrato de trabalho é aquele em que “uma das partes, o empregado, compromete-se a trabalhar a serviço de outra parte, o empregador, mediante remuneração e durante determinado período”.
Entre os critérios para definir se há subordinação, estão: submissão do trabalhador às ordens do contratante, liberdade para decidir se vai trabalhar ou não, remuneração durante as férias e “autonomia da vontade” das partes ao contratar.
Decisões judiciais recentes demonstram que não há consenso sobre o trabalho em plataformas digitais.
Em 2018, a corte de Amsterdam decidiu que os trabalhadores do aplicativo de entregas Deliveroo devem ser classificados como autônomos. O argumento é que eles estariam cientes das condições ao se cadastrar, e que havia autorização para recusar encomendas – apesar das consequências – e direito de trabalhar também para a empresa concorrente.
“Ao meu ver, esse último argumento faz algum sentido. Se a pessoa pode se ativar em várias plataformas, e no tempo de espera realizar trabalho para outra, não me parece razoável o que resolveu o tribunal do Reino Unido, por exemplo, sobre o tempo de espera”, observa Zipperer.
Seis meses depois, o mesmo tribunal, em um processo distinto, envolvendo o mesmo tipo de contrato com a mesma empresa, inverteu o entendimento e classificou os trabalhadores como empregados. Desta vez, o argumento baseava-se no “enquadramento administrativo”.
Essa decisão foi levada a um tribunal de segunda instância em fevereiro de 2021, que confirmou que os trabalhadores da Deliveroo são empregados.
A decisão reconhece que a liberdade relativa dos entregadores não impede o contrato de trabalho. A forma como o salário é efetuado indicaria subordinação e não ausência de contrato de trabalho. Outro elemento que pesou foi o reconhecimento de “habitualidade” no trabalho, e o fato de os entregadores “não serem apresentados socialmente como empresários”.
Decisões divergentes também ocorreram em tribunais holandeses sobre a Uber.
No ano passado, a empresa foi condenada por danos morais por desativar a conta de um motorista automaticamente, sem informá-lo sobre o critério. A Lei Geral de Proteção de Dados da Europa proíbe qualquer decisão de forma 100% automática, sem intervenção humana.
Em sua defesa, a Uber disse que o processo não foi totalmente automático: houve uma avaliação pelo algoritmo, de que o motorista tentou burlar o sistema para identificar corridas mais caras, e em seguida uma comissão teria decidido desativar a conta.
Há duas semanas, porém, André Zipperer lembra que houve uma decisão divergente sobre o mesmo tema.
No Japão, não se discute o vínculo
Membro da comissão especial de Direito Internacional do Trabalho da OAB-SP, Jorge Gonzaga Matsumoto detalhou as especificidades da realidade japonesa.
O país asiático tem apenas 2,7% de desemprego, mesmo durante a pandemia. Ou seja, o trabalho em plataformas digitais “não é visto como alternativa para mitigar as mazelas sociais, mas para complementar a oferta de trabalho”.
Em um país com altos índices de suicídio no trabalho, com uma sociedade acostumada a jornadas de 15 horas diárias, o jurista explica que “a uberização cai como uma luva no sentido de não haver o desgaste físico e o stress da subordinação direta”.
Matsumoto explica que o Japão possui um sindicato de trabalhadores em plataformas digitais desde 2019, mas há menos tensões do que no Brasil ou na Califórnia.
Não se discute vínculo de emprego: os trabalhadores de plataformas digitais aceitam a condição de freelancers. Trata-se, portanto, de um contrato civil, que não garante direito a férias ou pagamento de horas extras.
“No Japão, há uma crença muito forte de que o trabalho nas plataformas é bom, por representar uma alternativa de trabalho não regular aos jovens”, explica o especialista.
Embora não se discuta o vínculo, as empresas de entrega e transporte de passageiros garantem seguro acidente de US$ 13 mil aos trabalhadores.
“Isso significa que, mesmo em um ambiente sem litígio, eles já têm uma segurança maior do que os trabalhadores no Brasil”, observa Matsumoto.
Os debates mais recorrentes sobre o tema, durante a pandemia, são sobre as taxas aplicadas pela Uber, a possibilidade de extensão do seguro de saúde para além do período das corridas, e o fornecimento de equipamentos de proteção individual durante a pandemia.
Motorista da Uber é considerado empregado na Alemanha
Procurador do Trabalho e professor de Direito do Trabalho e Processo do Trabalho na Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), Rodrigo Carelli explica que “a Alemanha considera há anos que os trabalhadores da Uber são empregados. Isso já está definido”.
Empregado, para os alemães, é todo aquele que segue diretrizes do contratante na realização do seu trabalho.
A Uber tentou reagir a esse entendimento, mas foi derrotada nos tribunais. Diante dos resultados desfavoráveis, a multinacional reduziu sua operação em algumas localidades e contratou empresas especializadas, que por sua vez contratam os motoristas de forma terceirizada.
Durante o seminário da OAB/SP, Carelli concentrou sua análise em um julgamento recente de uma corte superior trabalhista alemã, equivalente ao Tribunal Superior do Trabalho (TST).
Essa decisão contrariou o entendimento de duas instâncias inferiores e definiu que um trabalhador de uma plataforma de entregas é um “subordinado”.
A corte considerou que esse trabalhador não é inteiramente livre para organizar sua jornada. Além disso, ao aceitar um pedido, ele passa a ser dirigido e controlado pelo algoritmo.
“É o que nos entendemos por subordinação algorítmica, algo que está expresso na legislação desde 2011”.
O artigo 6º da CLT aponta que “os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio”.
A corte também reconheceu uma técnica denominada gamificação. Isso significa que, embora a estrutura organizacional não obrigue a aceitar determinado trabalho, o entregador só consegue bons e grandes pedidos caso aceite praticamente todas as chamadas.
“Ele precisa passar de fase, ao estilo dos videogames, para angariar cada vez mais pedidos”, interpreta o jurista.
“Compreender esse trabalhador como autônomo ou empreendedor de si mesmo é de uma perversidade absurda. São as pessoas mais expostas a risco e que mais precisam de proteção”, finaliza.
Manipulando a jurisprudência no Brasil
Na interpretação de Jorge Pinheiro Castelo, presidente da Comissão de Direito do Trabalho da OAB/SP, o vínculo entre motoristas e a empresa se encaixa, na legislação brasileira, como trabalho intermitente.
“Foi uma das únicas coisas boas da reforma trabalhista [de 2017], que de modo geral é lamentável. Talvez eles nem tenham observado isso”, pontua.
O parágrafo 3º do artigo 443 da CLT estabelece que o trabalho por demanda – válido para qualquer tipo de atividade do empregado ou do empregador, exceto aeronauta – pode se configurar como relação de emprego intermitente.
“A reforma estabelece uma nova forma de habitualidade, que é descontínua. É o que permite ao motorista desligar o aplicativo ou recusar algum serviço, sem que isso desconfigure o vínculo”, explica Castelo.
Segundo a 11ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (TRT-15), a Uber vem oferecendo acordos a motoristas que estão prestes a ganhar ações na Justiça, de modo a impedir uma jurisprudência que reconheça o vínculo empregatício.
O termo foi usado em uma decisão no último dia 20 de abril. Em votação unânime, os juízes deram ganho de causa a um motorista de Campinas (SP) e apontaram “a incompatibilidade entre a observância do princípio da cooperação e o abuso do direito processual”. A Uber informou à reportagem do Brasil de Fato que recorrerá dessa decisão.
