Profª. Adriana Calvo - Direito do Trabalho
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Exercício de cargo de confiança e exclusão do direito a horas extras
17/06/2011
Arquivo Notícias
 O tema da duração das horas trabalhadas continua sendo de grande importância no direito do trabalho, porque, apesar da limitação do período laboral aos trabalhadores em geral, há uma categoria de empregados, os exercentes de cargo de confiança, que é submetida a extensas jornadas sem receber horas extras, em prejuízo de sua saúde e de sua vida familiar e social. Justamente por não lhe ser reconhecido o direito ao recebimento de horas extras, cada vez mais meros chefes, sem poder de gestão algum, mas apenas por possuírem alguns subordinados, são intitulados como exercentes de cargo de confiança, o que tem gerado discussão sobre o conceito de cargo de confiança. Nesta coluna, iremos tratar desse tema, que nos parece relevante.

O artigo 62, inciso II, da Consolidação das Leis do Trabalho, dispõe sobre os cargos de confiança que estão excluídos do regime da duração do trabalho.

“Artigo 62. Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

I — ......

II — os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.

Parágrafo único. O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo, acrescido de 40% (quarenta por cento)”.

Logo, o artigo 62, II, da CLT, excetua do capítulo da duração do trabalho os gerentes exercentes de cargos de gestão e, bem assim, os diretores e chefes de departamento ou filial. O parágrafo único do artigo 62, da CLT, com a nova redação que lhe foi dada pela Lei 8.966/94, esclareceu que as normas sobre duração do trabalho seriam aplicadas aos gerentes, diretores e chefes de departamento ou filial, desde que o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, não seja inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40%. Tem-se entendido que o referido dispositivo é meramente exemplificativo em relação aos cargos considerados como de confiança, sendo mais importante saber se efetivamente o seu detentor possui poderes de mando e gestão da empresa ou do respectivo setor e tem padrão mais elevado de vencimentos, que a mera nomenclatura do cargo.

Cumpre assinalar que Arnaldo Sussekind leciona:

“Os gerentes e diretores-empregados, de que cogita o artigo 62, da CLT, tal como definido no seu parágrafo único, são os investidos em cargos de gestão pertinentes à administração superior da empresa, enquanto os chefes de departamentos e filiais são os que, no exercício desses cargos, dessa confiança, têm delegação do comando superior da empresa para dirigir e disciplinar os respectivos setores. Mas, para excluí-los da aplicação do capítulo ‘Duração do Trabalho’, a nova lei exige ainda que os salários não sejam inferiores aos dos correspondentes cargos efetivos, acrescidos de 40%. Esse plus pode concernir à gratificação de função ou estar embutido, a qualquer título, no salário do cargo de confiança”. (“in” Instituições de Direito do Trabalho, Sussekind, Arnaldo, Maranhão, Délio, Vianna, Segadas, Teixeira, Lima, Ed. LTr, 21ª edição, volume 2, pág. 803)

Logo, não basta, simplesmente, o empregado ocupar cargos com as nomenclaturas indicadas na lei para que seja automaticamente enquadrado na excepcionalidade do inciso II, do artigo 62, da CLT. É necessário que no exercício dessas funções tenha subordinados sob seu controle e fiscalização, delegação do comando superior da empresa para dirigir os respectivos setores da empresa e liberdade de entrar e sair do trabalho quando bem entender; possa admitir, advertir e demitir empregados; seja isento da marcação do ponto; receba gratificação (destacada ou não do salário) não inferior a 40% do salário do cargo efetivo ou 40% superior ao do empregado subordinado melhor remunerado.

Há controvérsia, tanto na doutrina quanto na jurisprudência da Justiça do Trabalho, sobre a definição de cargo de confiança a que alude o artigo 62, II, da CLT.

Uma vertente doutrinária entende que somente o empregado que tem amplos poderes de gestão, de mando e com liberdade de decisão sobre os destinos da empresa pode ser enquadrado como exercente de cargo de confiança. Para outra vertente doutrinária, não há necessidade de o empregado ser o alter ego do empregador, basta ter poderes em setores estratégicos da empresa, estar em posição mais elevada na hierarquia da organização empresarial, receber vencimento maior que os demais subordinados, ter poderes para admitir, advertir e dispensar seus subordinados, sem sujeição a fiscalização de horário de trabalho para ser enquadrado como exercente de cargo de confiança.

Logo, é o exercício de parcelas do poder diretivo do empregador que é o elemento caracterizador do cargo de confiança. Para Amauri Mascaro Nascimento, poder de direção é “a faculdade atribuída ao empregador de determinar o modo como a atividade do empregado, em decorrência do contrato de trabalho, deve ser exercida”. (“in” Curso de Direito do Trabalho, 16ª edição, São Paulo, Ed. Saraiva, 1999, pág. 450/451).

Segundo Francisco Luciano Minharro, o poder de direção desdobra-se em três: poder de organização, poder disciplinar e poder de controle. Diz o referido autor: “O poder de organização compreende a coordenação dos fatores de produção com a força de trabalho do empregado para conferir-lhe unidade e eficiência, visando a atingir o fim do empreendedor com maior rapidez e menor custo. Poder disciplinar é o direito de o empregador impor sanções disciplinares aos seus empregados, quando cabíveis. O poder de controle dá ao empregador o direito de fiscalizar a atividade do empregado, a fim de aferir o modo, a qualidade e quantidade do trabalho prestado”. (“in” Cargos de Confiança e Empregados Exercentes de Altas Funções, de Francisco Luciano Minharro, Icone Editora, 2005, pág. 23)

Os fatores que descaracterizam o cargo de confiança são os seguintes:

a) o empregado faz jus às horas extraordinárias se estiver obrigado à anotação da jornada de trabalho em controle de ponto, porque está sujeito à fiscalização sobre seu trabalho e sua jornada de trabalho, pouco importando a nomenclatura do cargo, se gerente, chefe de departamento etc...;
“Horas extras. Cargo de gestão. Confirmada a fixação de jornada de trabalho e o controle de horário, bem como a existência de subordinação, não está o empregado inserido na exceção prevista no artigo 62, II, da CLT” (Proc. 02115-2002-057-02-00-9 – TRT 2ª Região – 6ª Turma – relator juiz Rafael Edson Pugliese Ribeiro – DOESP 22-10-04)

b) o salário do exercente de cargo de confiança deve ser sensivelmente superior ao dos demais empregados. Atualmente, o artigo 62, da CLT, com a redação dada pela Lei 8.966/94, determina que a remuneração deve ser, no mínimo, 40% superior ao salário do cargo efetivo (esse valor pode ser pago de forma destacada do salário, na forma de gratificação ou no próprio salário). Ressalte-se, entretanto, que esse fator, não é por si só suficiente para enquadrar o empregado como exercente de cargo de confiança, mas poderá descaracterizá-lo se não for pago;

“Gerente de loja. Ausência de poderes de mando e gestão. Não aplicação do artigo 62 da CLT. Horas extras. Gerente de loja. Para que o obreiro possa ser enquadrado na hipótese prevista no artigo 62 da CLT, necessário se torna que o Tribunal Regional identifique a presença de poderes de mando e gestão, assim como padrão mais elevado de vencimentos, pois há gerentes que não passam de chefes gerais. Revista patronal conhecida e desprovida”. (Ac. TST-RR-173456/95.6 – Ac. 2ª Turma – relator ministro Moacyr Roberto, DJ 11-10-96, p. 38.793)

c) se as atribuições do empregado forem de natureza exclusivamente técnica, não há de se falar em cargo de confiança. Os cargos de direção técnica, aos quais os empregados têm acesso devido a sua alta qualificação técnica na área de conhecimento, não se confundem com os cargos de confiança propriamente ditos;

“Gerente de setor. Horas extras. O responsável técnico pela qualidade de produção de um setor não está enquadrado na hipótese que configura cargo de confiança, de modo a isentá-lo do recebimento de horas extras, pois os poderes de administração estão limitados às atribuições de natureza técnica, não se confundindo com os amplos poderes de direção e representação, capazes de colocar até mesmo em risco os destinos da empresa”. (RO-6636/96 – TRT 3ª Região – 4ª Turma – relator juiz Antônio Augusto Moreira Marcellini – DJMG 09-11-96)

d) o empregado intitulado como exercente de cargo de confiança não pode restringir suas atribuições à prática de atos de mera execução de procedimentos operacionais, devendo haver predominância de atos de mando e gestão, próprios da esfera do empregador;

“Cargo de confiança. O autor era apenas gerente de um dos inúmeros restaurantes da ré. Subordinado a outros dois gerentes. Sua liberdade de atuação era limitada aos critérios do manual. Era um mero executor de procedimentos operacionais, sem conotação decisória. Não exercia encargos de gestão, nem atividades que colocassem em risco o próprio empreendimento, de alta fidúcia e confiança, de forma a constituir um longa manus do empregador. Inaplicável o artigo 62, II, da CLT”. (Proc. 02628-2002-023-02-00-2 – TRT 2ª Região – 6ª Turma – relator juiz Rafael Edson Pugliese Ribeiro – DOESP 23-04-04)

e) o empregado que exerce cargo de chefia está dispensado do controle de jornada de trabalho, tem subordinados, mas não possui poderes para puni-los, nem para admitir ou demitir empregados, participando apenas da seleção de candidatos, porque depende da anuência do gerente, não exerce cargo de confiança, mas, sim, de chefia intermediária. Cargos de chefia intermediária não se enquadram na exceção prevista no inciso II do artigo 62, da CLT.

“Exercente de função de confiança. Chefe de seção. Horas extras devidas. Inaplicabilidade do artigo 62, II, da CLT.

I — Empregado que desempenha função de chefe de seção, chefia intermediária, subordinado ao gerente da loja, embora exercendo função de confiança, sob a ótica empresarial, não exerce cargo de gestão, sob prisma celetista, mormente não possuindo poderes inerentes aos encargos de gestão e não auferindo remuneração destacada.

II — A tipificação do exercente de cargo de confiança do artigo 62, II, da CLT, requer dois requisitos: poderes e remuneração. Os poderes devem ser dimensionados em nível gerencial, de tal modo que o profissional tenha atribuições de destaque dentro da estrutura empresarial, além de possuir subordinados, deve agir em nome do patrão, tomando decisões importantes. A remuneração deve ser de, no mínimo, 40% a mais do subordinado imediato ou auferir gratificação de função de, pelo menos, 40% do salário efetivo. Agora, faltando um desses requisitos, inaplica-se a regra do artigo 62, II, da CLT. O empregado passa a contar com a proteção do regime da duração do trabalho da CLT. Horas extraordinárias devidas”. (Proc. 00293-2003-094-15-00-5 – TRT 15ª Região – relator juiz Edison dos Santos Pelegrini, DOESP 22-07-2005)

f) da mesma forma, se o empregado (gerente ou supervisor) tem a obrigação de fazer consultas prévias ao superior para obter autorização em suas decisões, também não exerce cargo de confiança. O exercente de cargo de confiança, ainda que divida os encargos e responsabilidades com outros, deve possuir autonomia na eleição de opções a serem seguidas no negócio empresarial (ele deve possuir uma parcela do poder de gestão do empregador, para agir com autonomia);

“Cargo de confiança. Configuração. Requisitos. À caracterização da hipótese excludente do regime legal de duração do trabalho, capitulada no inciso II do artigo 62 do texto consolidado, é indispensável à demonstração da delegação de autonomia na eleição de opções a serem seguidas no negócio empresarial, além de prova inequívoca da paga de salário cujo valor exceda no mínimo 40% o padrão de vencimento dos demais empregados”. (Proc. 00101-2002-025-15-00-5 – TRT 15ª Região – relatora juíza Maria Cecília Fernandes Álvares Leite - publicado no DOESP 04-07-2003).

Destarte, para se saber se um empregado é ou não exercente de cargo de confiança, nos termos do artigo 62, II, da CLT, é preciso analisar caso a caso.

Por Aparecida Tokumi Hashimoto


Fonte: Última Instância
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